昆山检察解析：网络直播带货中商标侵权犯罪的认定困境与破解

商标侵权犯罪的认定困境与破解

　　【作者】

　　王国庆，江苏省昆山市检察院党组书记、检察长，三级高级检察官

　　王康宁，江苏省昆山市检察院职务犯罪、经济犯罪检察部五级检察官助理

　　【摘要】 网络直播带货的即时互动与场景营造等特性，使传统商标侵权犯罪的司法认定面临构成要件适配性困境。主观明知认定受制于直接证据匮乏，应构建以价格异常、话术误导等客观事实为基础的动态推定规则。商标使用应突破物理性展示束缚，将隐形实质性使用行为纳入规制。平台责任应限定于“明知+实质性参与”双重要件，并实行分级处理。

　　一、网络直播带货商标侵权的司法认定困境及成因

　　传统以有形市场为基础构建的证据规则，难以适应直播带货中交易信息电子化、沟通方式即时化所导致的主观心态隐蔽化趋势。在直播场景下，直接证明行为人主观明知的证据，如共谋记录、内部沟通文件等，往往难以获取。同时，犯罪数额的计算亦面临技术性难题：直播间的销售额混杂着刷单、退货等虚假交易，部分还存在“真假混卖”的复杂样态。技术黑箱的存在，使得司法人员难以穿透算法逻辑，精准剥离虚假数据并量化真实的社会危害性。网络直播平台作为技术服务提供者，其责任边界是实践中的另一争议焦点。

　　二、域外认定商标侵权的经验参照与本土化调适

　　《美国兰哈姆法》及其司法实践发展出的“情境化混淆”理论，要求裁判者跳出对商标标识的静态比对，转而将商品价格、营销方式、消费者认知水平、购买场景等动态因素纳入考量范围，综合判断是否构成商标混淆。《欧盟数字服务法》根据平台规模、用户数量、服务性质等因素，建立了差异化的注意义务体系。域外经验的引入，必须建立在对其制度土壤与我国法律体系的充分评估之上。首先，“情境化混淆”理论虽具启发性，但需防止其适用过于宽泛。“情境化混淆”本质上是民事商标侵权的判断标准，而刑法上的“商标使用”，是构成商标犯罪的前提。在司法实践中需要明确区分两个层次。第一层次，判断某种行为是否构成刑法意义上的“商标使用”。第二层次，在认定构成“商标使用”后，判断是否达到了“同一种商品、相同商标”的入罪标准时，可以动态地、综合地考虑直播的整体情境因素，以判断相关公众是否会产生商品来源的同一性认识。

　　三、网络直播带货商标侵权犯罪的认定规则与制度完善

　　在主观故意认定方面，建议构建“基础事实推定+例外抗辩”的动态规则。在客观行为界定方面，可考虑借鉴“情境化混淆”理论，将其作为一种分析方法，分层融入对“商标使用”和“相同商标”的规范判断之中，动态评估直播即时场景对消费者认知的影响。针对网络直播的瞬时性特征，可以探索区块链存证技术的司法应用，从而实现直播内容存证，避免人为篡改。为准确认定平台责任，可以使用“明知+实质性参与”双要件限缩。借鉴《欧盟数字服务法》的经验，依据用户规模、技术能力等指标对直播平台进行分级，实现责任承担与技术能力的动态平衡。